Despenalização ou liberalização?

Conforme o prometido e no seguimento do post sobre a lei actual aqui deixo um optimo texto sobre um dos varios "problemas" que constituem a pergunta que será posta a responder aos portugueses no dia do referendo, nomeadamente a questão da "despenalização".

A BATALHA DAS PALAVRAS
por Pedro Vaz Patto

As “batalhas” do aborto parece que começam por questões semânticas, pelas palavras. Afinal, no referendo que se aproxima, está em discussão a despenalização e descriminalização do aborto, ou, antes, a sua legalização e liberalização?
Os partidários do sim preferem falar em descriminalização, ou mesmo em simples despenalização, e não em legalização ou liberalização. É provável que a pergunta a submeter a referendo venha a ser formulada desse modo. Mas não estará, antes, em causa a legalização e liberalização do aborto?
Compreende-se a preferência dos partidários do sim pelas expressões descriminalização e despenalização. Têm uma conotação mais moderada e menos radical, e poderão ir de encontro ao sentir de muitas pessoas que afirmam que «são contra o aborto, mas não querem que as mulheres sejam penalizadas». Estas pessoas poderão defender a despenalização, mas, porque «são contra o aborto», não aceitarão que o Estado passe a colaborar activamente na sua prática. Ora, no referendo não está em jogo apenas (e sobretudo) a despenalização ou descriminalização do aborto (esta poderia verificar-se sem que o aborto passasse a ser lícito, a ter cobertura legal e a ser realizado com a colaboração activa do Estado), está em jogo a sua legalização e liberalização.
Se vencer o sim, o aborto realizado até às dez semanas de gravidez por vontade da mulher passará a ser lícito, passará a ter cobertura legal e passará a ser praticado com a colaboração activa do Estado (o Ministro da Saúde até tem lamentado o facto de, actualmente, se realizarem nos hospitais públicos abortos em número que considera reduzido). Daí que se deva falar em legalização.
E, no que se refere a tal período da gravidez, essa licitude não depende da verificação de qualquer pressuposto para além da simples vontade da mulher. Deixará de vigorar um regime de “indicações”, como se verifica no regime legal vigente, em que a licitude do aborto não depende da simples vontade da mulher, mas da verificação de alguma das seguintes situações: perigo para a vida da mulher, grave perigo para a saúde da mulher, malformação ou doença grave e incurável do nascituro ou gravidez resultante de violação. Não estaremos perante um alargamento a outro tipo de “indicações” (razões sócio-económicas, por exemplo, como se verifica na legislação italiana ou outras). Estaremos perante um regime de aborto livre ou aborto a pedido. Daí que se deva falar em liberalização.
Alguns exemplos poderão ajudar-nos a compreender estas distinções entre descriminalização (ou despenalização) e legalização (ou liberalização).
Nem todas as condutas ilícitas são crimes. A falta de pagamento de dívidas, por exemplo, não é crime, mas não deixa de ser uma conduta ilícita. Os crimes são condutas ilícitas particularmente graves, porque atingem valores fundamentais e estruturantes da vida comunitária.
Há alguns anos, foi descriminalizado (e despenalizado) o consumo de droga. Mas isso não tornou o consumo de droga uma conduta lícita. O consumo de droga passou a ser considerado uma contra-ordenação, uma infracção menos grave do que um crime, sancionada com coima (e não com pena). O consumo de droga não passou a ser livre, a venda de droga não passou a ser livre, nem o Governo passou a fornecer droga a quem o queira. Isto porque o consumo de droga não foi legalizado ou liberalizado. Mas tal sucederá com o aborto até às dez semanas, se vencer o sim. O Estado passará a garantir a sua prática livre, e até em instituições públicas ou com o recurso a financiamento público.
Também foi descriminalizada a emissão de cheque sem provisão em determinadas circunstâncias (quanto aos chamados cheques “pré-datados” ou aos cheques de reduzido valor). Isso não significa que a emissão de cheque sem provisão nessas circunstâncias tenha passado a ser lícita (não foi legalizada). Não deixa de haver uma responsabilidade civil, uma obrigação de indemnização que recai sobre a pessoa que emite o cheque.
O exercício da prostituição também está descriminalizado e despenalizado. Mas esta actividade não tem actualmente entre nós (ao contrário do que se verifica na Holanda) cobertura legal e a exploração da prostituição (o proxenetismo ou “lenocínio”) é criminalizada. Há, por isso, quem defenda a legalização dessa actividade entre nós, que é, assim, diferente da sua descriminalização e despenalização.
Outros esclarecimentos se impõem, ainda.
Parece que os partidários do sim preferem, agora, falar em despenalização, e não em descriminalização. E que a pergunta a submeter a referendo incluirá a primeira dessas expressões. Compreende-se que assim seja, pelas razões atrás invocadas. A expressão é ainda mais suave, inegavelmente. Mas não é correcta (é, para este efeito, ainda menos correcta do que descriminalização) .
Embora, normalmente, descriminalização e despenalização coincidam (como nos exemplos atrás referidos), porque ao crime corresponde, em princípio, uma pena, poderia verificar-se uma despenalização sem descriminalização. O Código Penal prevê, nalgumas situações, a dispensa de pena quando se verifica a prática de um crime. Na proposta de alteração do regime penal do aborto em tempos sugerida pelo Prof. Freitas do Amaral, o aborto continuaria a ser crime (uma conduta objectivamente censurável como tal definida pela Lei), mas estaria, em regra, excluída a culpa da mulher, por se verificar uma situação de “estado de necessidade desculpante”, o que afastaria a aplicação de qualquer pena. Mas não é nada disto que se verifica na proposta a submeter a referendo. De acordo com essa proposta, o aborto realizado, por vontade da mulher grávida, nas primeiras dez semanas de gravidez e em estabelecimento legalmente autorizado, será descriminalizado.
Importa também esclarecer que não são necessárias a descriminalização e despenalização do aborto para evitar a prisão, e até o julgamento, das mulheres que abortam.
Quanto à prisão, esta é, no nosso sistema penal, um último recurso (não o primeiro, nem o principal). Não há notícia de mulheres condenadas por aborto em pena de prisão. Em relação a muitos outros crimes (injúrias, difamação, condução ilegal, condução em estado de embriaguez) está prevista a pena de prisão, mas esta não se aplica na prática, sobretudo quando se trata de uma primeira condenação. E mesmo o julgamento dessas mulheres pode ser evitado, através do recurso à suspensão provisória do processo.
No fundo, o essencial da questão a discutir no referendo não reside na realização de julgamentos das mulheres que abortam (estes podem ser evitados no actual quadro legal). E não reside sequer na criminalização ou descriminalização do aborto. Reside, antes, na sua legalização e liberalização. Reside em saber se o Estado deve facilitar e colaborar activamente na prática do aborto ou se, pelo contrário, deve colaborar activamente na criação de condições que favoreçam a maternidade e a paternidade, alternativas ao aborto que todos reconhecerão como mais saudáveis e mais portadoras de felicidade para a mulher, o homem e a criança.

Pedro Vaz Patto